jeudi 4 octobre 2012

Pourquoi un groupement d'employeurs ne peut-il utiliser le CDD "accroissement d'activité" que pour son personnel de gestion ?





Le débat du CDD "accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise" semble rebondir à nouveau suite à de nouvelles difficultés rencontrées par des groupements d'employeurs avec l'inspection du travail.

Pourquoi un groupement d'employeurs ne peut-il utiliser le CCD "accroissement d'activité" que pour son personnel de gestion ?

Que dit la Loi. L'article L. 121-1-1, 2° du Code du travail prévoit qu'un CDD peut être conclu dans le cas suivant : "Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise [...]".
Il s'agit de l'hypothèse la plus fréquente de recours au CDD, qui suppose une durée et un terme précis. La notion d'accroissement temporaire d'activité a été définie par la jurisprudence, qui exige que l'accroissement soit effectivement temporaire.



Quelques exemples de recours autorisés

    1. commande exceptionnelle occasionnant un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, étant précisé que la possibilité donnée à l'employeur de conclure un contrat à durée déterminée dans le cas prévu à l'article L. 122-1-1, 2° du Code du travail pour accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise n'implique pas pour lui l'obligation d'affecter le salarié à des tâches directement liées à ce surcroît d'activité (Cass. Soc., 18 février 2003, pourvoi n° 01-40.470, publié au Bulletin Civil) ;


    2. contrat conclu en raison d'une "surcharge temporaire d'activité" (Cass. Soc., 28 mars 2001, pourvoi n° 99-42.334) ;


    3. salarié engagé aux termes d'un contrat à durée déterminée conclu en raison d'un surcroît temporaire d'activité de l'entreprise pendant l'été dans un "supermarché" - le contrat n'étant pas un contrat saisonnier (Cass. Soc., 23 janvier 2001, pourvoi n° 98-44.661).
L'employeur doit être en mesure de prouver l'accroissement temporaire de son activité
Si l'employeur ne produit aucun "élément objectif susceptible d'établir l'accroissement temporaire d'activité mentionné dans le contrat", le juge peut en déduire que celui-ci avait été conclu pour pourvoir un emploi lié à l'activité permanente de l'entreprise et requalifier le contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée (Cass. Soc., 17 décembre 2002, pourvoi n° 00-44.375, publié au Bulletin Civil).

Formalisme du contrat
L’article L. 122-3-1 du Code du travail prévoit que le contrat de travail à durée déterminée pour accroissement d'activité doit notamment comporter dans tous les cas, la définition précise de son motif (travaux exceptionnels, surcroît de travail lié à une variation imprévue de l'activité, etc.)


L'énoncé du motif de recours doit être précis, faute de quoi le contrat peut être requalifié en CDI (Par ex., au sujet de la référence à une réunion hippique : Cass. Soc., 24 juin 2003, pourvoi n° 01-40.757).


L'énoncé du motif doit être réel. La référence à un motif de recours ne correspondant pas au motif réel ne permet pas de justifier le recours à un contrat de travail à durée déterminée, de sorte que le contrat de travail est réputé avoir été conclu à durée indéterminée (Cass. Soc., 26 juin 2002, Formation plénière, pourvoi n° 00-41.729, publié au Bulletin Civil ; v. également. Cass. Soc., 5 décembre 2001, pourvoi n° 00-40.445; Cass. Soc., 12 novembre 1997, pourvoi n° 95-42.247, publié au bulletin).
La Cour de cassation a décidé, par un arrêt qui a donné lieu à de multiples commentaires, que la variation des effectifs ne peut justifier en soi le recours à des contrats à durée déterminée (Cass. Soc., 8 juillet 2003, pourvoi n° 02-45.092, publié au bulletin civil, au bulletin d'information et dans le rapport de la Cour de cassation).




La signature des contrats à durée déterminée pour accroissement d'activité par les groupements d’employeurs pose sans conteste un vrai problème juridique et une hostilité assez générale des inspecteurs du travail. 

Sur le plan juridique, il n’ existe effectivement aucune base légale qui permette de justifier le recours à de tels contrats dont la nature est contraire à l’objectif de lutte contre la précarité que s’est assigné le législateur en créant les groupements d’employeurs. Le recours à ce contrat est d’ailleurs exclu par la circulaire du DRT N°94/6 du 20 mai 1994 relative aux groupements d'employeurs qui prévoit à l’inverse que l’emploi précaire ou occasionnel ne soit possible …que dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. 
A cela s’ajoute le problème de l’objet du contrat. Le surcroît qui va être précisé dans le contrat de travail est celui de l’adhérent et non pas celui du groupement. C’est d’ailleurs la principale critique qui a été faite au portage salarial que les partenaires sociaux ont tenté de réglé par l’accord paritaire interprofessionnel du 24 juin 2010 qui n'a pas été étendu par le Ministre du Travail. Le motif de surcroît "par ricochet" est aussi prévu dans l’intérim par accord national interprofessionnel. Tel n’est pas le cas des groupements d’employeurs qui prennent incontestablement des risques importants en signant ce type de contrat. Les inspecteurs du travail se sont prononcés dans ce sens à de multiples reprises sur le sujet et ont même du, dans des cas extrêmes, notifier leur droit d’opposition au fonctionnement du groupement d’employeurs pour faire cesser ce type d’agissement.
En résumé, on ne peut valablement considérer le groupement d'employeurs comme un entreprise lambda et en conclure qu'il aurait accès à ce type de contrat même si la Loi est "taisante".
La très grande majorité des motifs d’accroissement d'activité que rencontrent les groupements ne sont pas ceux du groupement mais bien entendu ceux de leur adhérents.

Par contre un groupement qui aurait à faire face à un surcroît de travail administratif dûment énoncé de manière précise dans un contrat de travail peut tout à fait valablement conclure un tel contrat avec un salarié pour sa propre gestion.


En conclusion, il convient certainement de rester le plus strictement possible dans la norme et de veiller à ce que chaque groupement d’employeurs réponde bien à son objet, c'est-à-dire, lutter contre la précarité ou participer à l’insertion et la qualification de personnes en difficultés. Le CDD "accroissement d'activité" ne s'inscrit pas du tout dans cette logique.



En 2011, seulement un peu plus de 12 % des embauches ont été réalisées sous CDI, contre 40,7 % sous CDD, selon une étude de la Dares rendue publique le 5 septembre 2012.
En 2011, le taux de rotation de la main-d’œuvre, hors intérim, c’est-à-dire la moyenne des taux d’entrées et des taux de sorties dans les entreprises, s’établit à 51,7 %, observe la Dares dans son étude publiée le 5 septembre. Ce chiffre est tiré par le secteur tertiaire qui enregistre un taux de rotation de 64,0 %. Les établissements du tertiaire ont en effet un taux de recours particulièrement élevé aux CDD (51,7 %). Mais ce ne sont pas les seuls : tous secteurs confondus, trois quarts des embauches ont été réalisées sous CDD en 2011.

Les trois quarts des recrutements sont des CDD


En 2011, le taux d’entrée des établissements d’un salarié et plus s’établit à 53,2 % en 2011, avec une forte disparité selon les secteurs. Il est ainsi de 65,5 % dans le tertiaire, de 28 % dans la construction et de 19,6 % dans l’industrie. Le taux d’entrée en CDI affiche quant à lui un taux de 12,4 %
. Les établissements du tertiaire sont également ceux qui y recourent le plus (13,8 %), contre 13,1 % dans la construction et 7,1 % dans l’industrie. Les entrées en CDI, observe par ailleurs la Dares, sont supérieures dans les établissements d’un à neuf salariés (17,2 %), soit 4,6 points de plus que dans les établissements de dix à 49 salariés et 7,5 points de plus que dans les établissements de 50 salariés ou plus.
Parallèlement, les entrées en CDD atteignent un taux à 40,7 %. Tous secteurs confondus, trois embauches sur quatre se font en CDD. Des déséquilibres selon les secteurs sont néanmoins observables, le tertiaire enregistrant un taux de 51,7 % , soit trois fois plus que dans la construction et quatre fois plus que dans l’industrie. En outre, note l’étude, le secteur tertiaire se démarque également par des durées de contrats particulièrement courtes : la moitié des CDD ont une durée d’un ou deux mois, contre un peu moins de 40 % dans l’industrie et la construction.
Enfin, ces recrutements sont plus importants dans les établissements de 50 salariés et plus (80,8 %) et dans ceux de un à neuf salariés (72,2 %).


Cette évolution est ressentie aussi dans les groupements d'employeurs dans lesquels on sent nettement une crainte des employeurs à s'engager sur du temps partagé en CDI.





1 commentaire:

  1. Le pédagogue :


    Jeudi 5 novembre 2015, Myriam El Khomri, ministre du « travail » de François Hollande, était à la télévision, sur RMC/BFM TV.
    Elle n’a pas su répondre lorsque Jean Jacques Bourdin lui a demandé combien de fois un CDD peut-il être renouvelé.
    Ce qui n’a rien d’exceptionnel : Un ministre, ou une ministre, arrive rarement à trouver une bonne réponse à une question.
    Et lorsque c’est un ministre, ou une ministre, du socialiste François Hollande, il ne faut surtout pas s’attendre à un miracle.
    Je vais aller un peu plus loin :
    - C’est Dédé ?
    - Oui CDD, Contrat à Durée Déterminée.
    - Alors ?
    - Combien de fois peut-il être renouvelé ?
    - Je tiens à souligner tout d’abord que ce Contrat De Droite (C’est Dédé, C.D.D.), ne m’intéresse pas, parce que moi je suis de gauche.
    Avec la Révolution que je suis chargée de mettre en oeuvre par la rédaction d’un autre code du travail, je peux dire, dors zé déjà, que cette Révolution va donner naissance au CDG, Contrat De Gauche dont je parlerai en 2018, puisque c’est la date qui a été retenue pour mettre en place un autre code du travail.
    - Mais en 2017, aux élections présidentielles, la droite va remplacer la gauche pour au moins cinq ans, puisque, comme vous le savez évidemment, nous sommes sous le niquennat.
    - Travailleuses, travailleurs, je ne peux rien pour vous, puisque la droite va supprimer le CDG, et continuer ainsi à porter atteinte à vos droits.
    Mais je peux vous dire, dors zé déjà, que lorsque la gauche sera au pouvoir, elle rétablira, vos droits, comme elle l’a toujours fait.

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