Deux approches juridiques distinctes pour les GEIQ qui répondent aux clauses sociales des appels d'offres publics

L'introduction des clauses sociales dans le Code des marchés publics date de 2001. L'objectif principal du dispositif est de mettre en place une synergie entre les différents acteurs sociaux concernés et de créer des emplois pour les personnes qui en sont le plus éloignées. Répondant à une question d'une députée, le ministre de l'Économie revient sur les modalités des différentes procédures pour dynamiser l'intégration des clauses sociales dans les marchés publics. 

Clause sociale d'exécution : critère de sélection des offres ?

Si l'acheteur public fait appel à la clause sociale d'exécution, article 14 du Code des marchés publics, cela signifie que des clauses d'insertion sociale figurent dans le cahier des charges du marché. Le ministre précise que l'utilisation de la clause n'est pas un critère de choix pour sélectionner les offres, mais des conditions qui s'imposent à tous les candidats qui gardent la liberté des modalités de mise en oeuvre.
L'entreprise sélectionnée peut faire conclure un contrat de co-traitance ou de sous-traitance en faisant appel aux diverses structures d'insertion. Elle peut collaborer avec une structure d'insertion par l'activité économique (SIAE) : entreprise d'insertion, entreprise d'intérim d'insertion, association intermédiaire. Mais aussi avec un groupement d'employeurs pour l'insertion et la qualification (GEIQ) pour la mise en place de contrat de professionnalisation, ou encore un atelier chantier d'insertion. Enfin, elle peut aussi recourir à l'embauche directe. 

Clause sociale d'exécution : critère de réservation à certains publics ?

L’article 53-1 permet aux acheteurs publics d’insérer un critère de performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté parmi les différents critères de sélection des offres.

Dans ce cas, et contrairement à la clause sociale de l’article 14, la qualité du contenu de l’offre de l’entreprise en matière d’insertion aura une influence sur le choix effectué par l’acheteur public lors de la sélection des entreprises.

L’utilisation de ce critère social n’est pas simple. Pour autant, l’utilisation de l’article 53 peut répondre à la volonté de certains élus de soutenir l'activité de l'insertion par l'économie de leur territoire. 

Les juristes recommandent néanmoins la vigilance dans l’utilisation de l’article 53, car cela signifie :

• de bien établir le lien entre l’insertion et l’objet du marché en argumentant sur la dimension sociale de l’achat et sur son impact social.
• d'être précis sur les exigences d’insertion attendues des entreprises en combinant le cas échéant l’article 14 et l’article 53.
• faire un usage modéré et bien proportionné en terme de pondération du critère social.

Malgré la réglementation européenne, le gouvernement souhaite étendre le dispositif facilitant l'accès réservé à l'emploi des personnes handicapées aux personnes défavorisées socialement et professionnellement. De cette manière, l'accès aux marchés publics pour les SIAE et les GEIQ leur seraient réservés. 

Pour favoriser la mise place de ces clauses et garantir leur bonne utilisation, le ministère de l'Économie met à la disposition des entreprises le guide en ligne : « Commande publique et accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées».

Le Guide de l'Observatoire Economique de l'Achat Public