Pourquoi un groupement d'employeurs ne peut-il utiliser le CDD "accroissement d'activité" que pour son personnel de gestion ?

Le débat du CDD "accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise" semble rebondir à nouveau suite à de nouvelles difficultés rencontrées par des groupements d'employeurs avec l'inspection du travail.

Pourquoi un groupement d'employeurs ne peut-il utiliser le CCD "accroissement d'activité" que pour son personnel de gestion ?

Que dit la Loi. L'article L. 121-1-1, 2° du Code du travail prévoit qu'un CDD peut être conclu dans le cas suivant : "Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise [...]".

Il s'agit de l'hypothèse la plus fréquente de recours au CDD, qui suppose une durée et un terme précis. La notion d'accroissement temporaire d'activité a été définie par la jurisprudence, qui exige que l'accroissement soit effectivement temporaire.

Quelques exemples de recours autorisés

1. commande exceptionnelle occasionnant un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, étant précisé que la possibilité donnée à l'employeur de conclure un contrat à durée déterminée dans le cas prévu à l'article L. 122-1-1, 2° du Code du travail pour accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise n'implique pas pour lui l'obligation d'affecter le salarié à des tâches directement liées à ce surcroît d'activité (Cass. Soc., 18 février 2003, pourvoi n° 01-40.470, publié au Bulletin Civil) ;




2. contrat conclu en raison d'une "surcharge temporaire d'activité" (Cass. Soc., 28 mars 2001, pourvoi n° 99-42.334) ;




3. salarié engagé aux termes d'un contrat à durée déterminée conclu en raison d'un surcroît temporaire d'activité de l'entreprise pendant l'été dans un "supermarché" - le contrat n'étant pas un contrat saisonnier (Cass. Soc., 23 janvier 2001, pourvoi n° 98-44.661).

L'employeur doit être en mesure de prouver l'accroissement temporaire de son activité

Si l'employeur ne produit aucun "élément objectif susceptible d'établir l'accroissement temporaire d'activité mentionné dans le contrat", le juge peut en déduire que celui-ci avait été conclu pour pourvoir un emploi lié à l'activité permanente de l'entreprise et requalifier le contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée (Cass. Soc., 17 décembre 2002, pourvoi n° 00-44.375, publié au Bulletin Civil).

Formalisme du contrat

L’article L. 122-3-1 du Code du travail prévoit que le contrat de travail à durée déterminée pour accroissement d'activité doit notamment comporter dans tous les cas, la définition précise de son motif (travaux exceptionnels, surcroît de travail lié à une variation imprévue de l'activité, etc.)

L'énoncé du motif de recours doit être précis, faute de quoi le contrat peut être requalifié en CDI (Par ex., au sujet de la référence à une réunion hippique : Cass. Soc., 24 juin 2003, pourvoi n° 01-40.757).

L'énoncé du motif doit être réel. La référence à un motif de recours ne correspondant pas au motif réel ne permet pas de justifier le recours à un contrat de travail à durée déterminée, de sorte que le contrat de travail est réputé avoir été conclu à durée indéterminée (Cass. Soc., 26 juin 2002, Formation plénière, pourvoi n° 00-41.729, publié au Bulletin Civil ; v. également. Cass. Soc., 5 décembre 2001, pourvoi n° 00-40.445; Cass. Soc., 12 novembre 1997, pourvoi n° 95-42.247, publié au bulletin).

La Cour de cassation a décidé, par un arrêt qui a donné lieu à de multiples commentaires, que la variation des effectifs ne peut justifier en soi le recours à des contrats à durée déterminée (Cass. Soc., 8 juillet 2003, pourvoi n° 02-45.092, publié au bulletin civil, au bulletin d'information et dans le rapport de la Cour de cassation).

La signature des contrats à durée déterminée pour accroissement d'activité par les groupements d’employeurs pose sans conteste un vrai problème juridique et une hostilité assez générale des inspecteurs du travail. 

Sur le plan juridique, il n’ existe effectivement aucune base légale qui permette de justifier le recours à de tels contrats dont la nature est contraire à l’objectif de lutte contre la précarité que s’est assigné le législateur en créant les groupements d’employeurs. Le recours à ce contrat est d’ailleurs exclu par la circulaire du DRT N°94/6 du 20 mai 1994 relative aux groupements d'employeurs qui prévoit à l’inverse que l’emploi précaire ou occasionnel ne soit possible …que dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. 

A cela s’ajoute le problème de l’objet du contrat. Le surcroît qui va être précisé dans le contrat de travail est celui de l’adhérent et non pas celui du groupement. C’est d’ailleurs la principale critique qui a été faite au portage salarial que les partenaires sociaux ont tenté de réglé par l’accord paritaire interprofessionnel du 24 juin 2010 qui n'a pas été étendu par le Ministre du Travail. Le motif de surcroît "par ricochet" est aussi prévu dans l’intérim par accord national interprofessionnel. Tel n’est pas le cas des groupements d’employeurs qui prennent incontestablement des risques importants en signant ce type de contrat. Les inspecteurs du travail se sont prononcés dans ce sens à de multiples reprises sur le sujet et ont même du, dans des cas extrêmes, notifier leur droit d’opposition au fonctionnement du groupement d’employeurs pour faire cesser ce type d’agissement.

En résumé, on ne peut valablement considérer le groupement d'employeurs comme un entreprise lambda et en conclure qu'il aurait accès à ce type de contrat même si la Loi est "taisante".

La très grande majorité des motifs d’accroissement d'activité que rencontrent les groupements ne sont pas ceux du groupement mais bien entendu ceux de leur adhérents.

Par contre un groupement qui aurait à faire face à un surcroît de travail administratif dûment énoncé de manière précise dans un contrat de travail peut tout à fait valablement conclure un tel contrat avec un salarié pour sa propre gestion.

En conclusion, il convient certainement de rester le plus strictement possible dans la norme et de veiller à ce que chaque groupement d’employeurs réponde bien à son objet, c'est-à-dire, lutter contre la précarité ou participer à l’insertion et la qualification de personnes en difficultés. Le CDD "accroissement d'activité" ne s'inscrit pas du tout dans cette logique.