La fausse sous traitance parfois concurrente des Groupements d'Employeurs est de plus en plus réprimée par les Tribunaux

Extrait d'un article paru dans l'Usine Nouvelle

La sous-traitance illicite, c'est quoi :

Parmi les indices d'une sous-traitance illicite, on relèvera:

• l'absence de définition précise des prestations à réaliser, 
• la non-spécificité de la prestation entrant dans la compétence habituelle de l'entreprise utilisatrice, 
• l'encadrement par la société utilisatrice du personnel de l'entreprise prestataire, 
• l'absence de moyens matériels mis à disposition de son personnel par la société prestataire, 
• l'intégration de fait du personnel prêté dans l'entreprise utilisatrice, une rémunération calculée en fonction des heures travaillées, du nombre et de la qualification des salariés détachés, 
• le fait que le travail soit organisé par la société utilisatrice.

Un seul critère ne suffira pas à caractériser l'infraction. C'est un faisceau d'indices que le juge utilisera pour rechercher si l'opération concernée est une fourniture déguisée de main-d'oeuvre ou si le prêt de main-d'oeuvre est indispensable à la réalisation de la prestation compte tenu de sa nature.

A ainsi été considérée comme illicite la mise à disposition par un cabinet d'étude industrielle de dessinateurs sans qualification particulière auprès d'entreprises utilisatrices qui définissaient seules les tâches à accomplir; la rémunération était calculée uniquement en fonction des heures accomplies. En revanche, dans un arrêt du 18 avril 1989, la Cour de cassation a jugé qu'était licite le contrat aux termes duquel une société confiait à l'autre des prestations d'atelier et d'assistance technique. Les salariés du sous-traitant, sans qualification particulière, étaient totalement intégrés dans les équipes mises en place par l'entreprise utilisatrice et recevaient leurs instructions directement de cette dernière; l'encadrement de l'entreprise fournisseur, bien que prévu au contrat, n'était que très épisodique.

Des prestations rendues habituellement par des SSII ont fait également l'objet de quelques décisions exemplaires. C'est ainsi qu'a été considérée comme licite l'opération qui consistait pour une SSII à détacher des analystes programmeurs auprès d'une entreprise utilisatrice en vue du développement d'une application spécifique, dès lors que la nature des travaux impliquait leur réalisation dans les locaux de l'utilisateur, en étroite collaboration technique avec le personnel de l'entreprise utilisatrice.

La vrai sous-traitance, c'est quoi :

Définir avec précision la prestation à réaliser.

Eviter, dans les documents contractuels, bons de commande, factures, les termes de mise à disposition, détachement, mission et les remplacer par prestations, travaux, assistance technique.

Ne pas lister les noms, les qualifications et les tarifs des intervenants de l'entreprise prestataire.

Prévoir un encadrement du personnel prêté par un responsable technique du sous-traitant sur le site de l'entreprise utilisatrice.

Fixer de préférence une rémunération forfaitaire.

Faire souscrire au prestataire une obligation de résultat.

Les sanctions pénales et civiles

L'article L.152-3 du Code du travail stipule que toute infraction aux dispositions des articles L.125-1 et L.125-3 est punie d'un emprisonnement de deux mois à deux ans et d'une amende ou de l'une de ces deux peines(...). Le tribunal peut ordonner, aux frais de la personne condamnée, l'affichage du jugement aux portes de l'établissement de l'entreprise et sa publication dans les journaux qu'il désigne. Les entreprises qui ont recours à la sous-traitance illicite s'exposent à des sanctions, tant pénales que civiles. C'est sur la base du procès-verbal établi par l'inspecteur du travail que la poursuite est engagée par le ministère public. Bien que les textes visent le prêteur de main-d'oeuvre, l'entreprise utilisatrice n'est pas à l'abri de toute poursuite pénale. Elle peut être considérée comme complice ou coauteur du délit et est passible des peines prévues aux articles L.152-3 du Code du travail. Le recours à la sous-traitance illicite peut être sanctionné sur le plan civil. Si l'opération est constitutive du délit de marchandage et a causé un préjudice au salarié qu'elle concerne, celui-ci pourra obtenir des dommages-intérêts, soit devant le juge prud'homal, soit en se constituant partie civile dans le cadre de l'action pénale. De plus, le contrat couvrant l'opération, ayant un objet illicite, pourra être déclaré nul.