La Cour d’appel de Rouen a été amenée à statuer sur la reconnaissance de la qualité d’employeur dans le cadre d’une mise à disposition de salariés par un Groupement d’Employeurs (ci-après GE) auprès d’un seul utilisateur (CA Rouen Chambre sociale, 19 février 2013, n° 12/03055).
Autrement dit, il s’agit de la situation dans laquelle le GE met à disposition un salarié, à temps complet, au service d’une seule structure utilisatrice. L’employeur est-il le GE ou est-ce l’utilisateur ? L’enjeu est ici important puisque, dans la seconde hypothèse, l’utilité du GE pour ce type de mise à disposition serait fortement réduite.
En l’espèce, un salarié avait été engagé en contrat à durée indéterminée à temps plein par un GE pour être mis à disposition d’un seul utilisateur. La mise à disposition portait sur un poste à temps complet. Le salarié a été licencié pour faute grave par le GE . Il a saisi le Conseil de prud’hommes pour faire reconnaître la structure utilisatrice , en l’occurrence une association sportive, comme étant son véritable employeur. Il sollicitait auprès de cet employeur potentiel l’octroi de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La Cour d’appel va accéder à la demande du salarié en retenant comme véritable employeur l’association utilisatrice en estimant que cette dernière « entretenait avec le GE une confusion d’intérêt, d’activité et de direction et agissait dès l’origine en véritable et unique employeur du salarié, lequel était soumis par un lien de subordination à la seule association ». Les juges admettent donc que dans le cadre d’une mise à disposition auprès d’un seul utilisateur, la structure utilisatrice puisse être qualifiée d’employeur.
Cette position de la Cour d’appel est discutable. En effet, son arrêt se fonde sur deux éléments : l’existence d’une confusion d’intérêt, d’activité et de direction et l’existence d’un lien de subordination avec la structure utilisatrice. Le premier de ces éléments est critiquable (I), le deuxième est source d’insécurité pour les GE mais pas nécessairement à leur détriment (II).
I – La confusion d’intérêt, d’activité et de direction : une référence discutable.
Le triptyque « confusion d’intérêt, d’activité et de direction » auquel fait référence la Cour d’appel constitue aujourd’hui l’une des définitions (et donc pas l’unique) de la notion de co-emploi. Cette notion, de création jurisprudentielle, a pour conséquence, par voie de décision judiciaire de qualifier d’employeur une personne morale non-signataire du contrat de travail.
Si cette définition du co-emploi traduit généralement la réalité du contrôle d’une entité par une autre (A), elle ne paraît cependant pas adaptée à la réalité des relations entre un GE et ses utilisateurs (B)
A – La définition du co-emploi, au sens d’un contrôle économique.
La définition du co-emploi comme nécessitant une « confusion d’intérêt, d’activité et de direction » est généralement utilisée dans le cadre de licenciements pour motif économique dans un groupe de sociétés. Ce concept sert de fondement pour reconnaitre à une holding la qualité d’employeur, alors même que c’est la filiale qui a procédé aux licenciements économiques (Cass. Soc 19 juin 2007 n°05-42551). Le co-emploi permet donc de mettre en évidence le caractère fictif de l’autonomie juridique de la filiale par rapport à la société mère et de condamner cette dernière, bien qu’elle ne soit pas signataire des contrats de travail.
Plus précisément, on entend par « confusion d’intérêt, d’activité et de direction » la possibilité pour la société mère de s’immiscer directement dans la gestion de la filiale et dans la direction du personnel. Cette immixtion peut notamment se traduire par une identité de dirigeant, par une similitude d’objet social, par un soutien financier majoritaire de la société mère à sa filiale.
C’est à cette notion que la Cour d’appel de Rouen a manifestement fait référence dans un premier temps pour retenir la qualité d’employeur à l’association utilisatrice.
B – Une définition du co-emploi inadaptée au cadre d’exercice des GE .
Dans le cadre des relations triangulaires propres à tout GE , aucun contrôle, ni pouvoir d’immixtion dans la gestion n’existe, en principe, entre le GE et la structure utilisatrice.
Le lien contractuel entre le GE et l’utilisateur résulte de l’acte d’adhésion et de la convention de mise à disposition. Cette convention porte essentiellement sur les modalités de la mise à disposition (règles defacturation, volume d’heures, tâches concernées, conditions de résiliation, mécanisme de solidarité des membres du Groupement en cas de défaillance de l’un d’eux…). Elle ne traduit, par principe, aucune ingérence directe d’une structure vers l’autre. Il n’y a pas non-plus, par principe, de domination économique d’une structure sur l’autre.
La référence à la « confusion d’intérêt, d’activité et de direction » évoqué dans l’arrêt de la Cour d’appel est donc surprenante. En effet, la question de l’autonomie et de l’absence dedépendance économique de deux entités ne saurait être remise en cause en raison de la seule mise à disposition auprès d’un seul utilisateur, fut-ce à temps complet. Dans la négative, ce serait tout simplement une remise en cause de l’activité globale des GE.
De surcroît, il convient de noter que les juges, dans leur appréciation des faits, n’ont pas vraiment indiqué quels intérêts et quelles activités communes pouvaient partager le GE et l’association utilisatrice. Les flux financiers entre les deux structures ne sont pas analysés. Le contrôle de l’une des parties sur l’autre et l’identité des dirigeants, non-plus.
Ce n’est pas sur la notion de co-emploi au sens d’un « contrôle économique », que les juges auraient dû se placer pour reconnaître la qualité de co-employeur de l’association utilisatrice.
Le fondement plus classique du lien de subordination parait plus opportun.
II – Le lien de subordination dans un GE : une logique à affirmer.
Au-delà de la référence à la confusion d’intérêt, d’activité et de direction, la Cour d’appel précise également que le salarié était « soumis par un lien de subordination à la seule association utilisatrice ». Cet argument nous semble plus convaincant (A), bien que l’appréciation du lien de subordination dans le cadre d’un GE doit tenir compte de ses spécificités (B). Il en résulte la nécessité pour les GE d’organiser précisément leurs rapports avec les salariés mis à disposition.
A – Le lien de subordination : une autre définition du co-emploi.
En s’appuyant sur le critère classique du lien de subordination, la Cour d’appel admet que le GE ne soit pas nécessairement l’employeur du salarié mis à disposition.
Il convient de rappeler qu’il est de jurisprudence constante que la qualification donnée par les parties à une relation de travail ne saurait déterminer avec exactitude la nature juridique du contrat qui les lie. Seule une analyse des faits et l’identification ou non des éléments constitutifs du contrat de travail (prestation de travail, rémunération et lien de subordination) doivent être retenus.
Ainsi, la dénomination donnée par les parties à une « convention de mise à disposition de personnel » ne peut faire obstacle à une requalification par les juges.
Suivant cette logique, les juges doivent rechercher la réalité de l’exercice des fonctions d’employeur, caractérisées par ce lien de subordination. Lorsque ce lien est caractérisé avec une personne morale autre que celle ayant signé le contrat de travail, cette autre personne morale peut être reconnue comme étant le co-employeur du salarié (Cass. Soc. 15 mars 2006 n°04-45518 ; Cass. Soc. 30 juin 2010 n°09-67496). Il s’agit ici d’une deuxième définition du co-emploi, pourtant plus rarement retenue par les juges.
L’appréciation de la réalité du lien de subordination résulte du pouvoir souverain du juge. Les juges peuvent ainsi rechercher ce lien de subordination dans le cadre de la relation triangulaire GE-utilisateur-salarié. Celui de l’utilisateur ou du GE qui exercera dans les faits le lien de subordination sera reconnu comme le véritable employeur du salarié. C’est cette opération de requalification qui a été réalisée , en l’espèce, par la Cour d’appel.
B – Le lien de subordination : particularités du GE
Le lien de subordination est classiquement identifié lorsqu’est exercé un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction sur un travailleur. Or, lorsque le contrat de travail est conclu avec un GE et que le salarié est, par définition, mis à disposition d’une structure utilisatrice, comment apprécie-t-on l’exercice de ces pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction ?
1. L’ appréciation théorique du lien de subordination dans un GE.
L’autorité et la subordination qui résultent d’un prêt de main d’œuvre sont souvent diluées entre le prêteur et le bénéficiaire.
D’un côté, le GE dispose d’un pouvoir d’affectation du salarié, consistant à lui ordonner l’exécution d’une prestation de travail pour tel ou tel utilisateur. Ce pouvoir d’affectation est une composante majeure de son pouvoir de direction.
De l’autre côté, le pouvoir de direction est délégué à l’utilisateur pour ce qui concerne l’exécution des tâches (et non pour l’affectation à telle ou telle mission). Le Code du travail (article L.1253-12 du code du travail) prévoit que « pendant la durée de la mise à disposition, l’utilisateur est responsable des conditions d’exécution du travail telles qu’elles sont déterminées par les dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu de travail ».
Le pouvoir de contrôle peut, quant à lui, être exercé dans un premier temps par l’utilisateur, ce dernier étant chargé dans un second temps de faire remonter au GE les difficultés liées à l’exécution du travail du salarié.
Il existe donc une véritable répartition des pouvoirs de direction et de contrôle entre le GE et l’utilisateur.
Au-delà des principes du Code du travail, cette répartition des pouvoirs est généralement prévue par la convention de mise à disposition. Mais ce que prévoit la convention de mise à disposition peut parfois ne pas être suivi par les parties au contrat (par exemple, lorsque l’utilisateur prend quelques libertés et notifie un avertissement au salarié mis à disposition, alors que la convention stipule que le pouvoir disciplinaire appartient au GE).
En pratique, il est souvent difficile déterminer avec certitude à qui appartient le pouvoir de direction dans le cadre de la relation triangulaire GE-utilisateur-salarié. Un risque de qualification de co-emploi lié à l’existence d’un lien de subordination existera toujours. Il devra cependant être établi dans les faits.
De quelle manière et selon quels critères ? Déterminer si la mise à disposition d’un salarié s’effectue auprès d’un seul ou de plusieurs utilisateurs pourrait, dans la recherche du lien de subordination, constituer une grille d’analyse intéressante :
Tout d’abord, lorsque le salarié est mis à disposition de plusieurs utilisateurs, on pourrait estimer que le GE dispose de l’autorité d’employeur. En effet, il exerce dans cette situation la plénitude de son pouvoir d’affectation. Il procède ainsi à l’affectation de ses salariés auprès de plusieurs utilisateurs, pour une durée et un volume horaire qu’il fixe en fonction de ses besoins en main d’œuvre. Le GE peut surtout décider, à tout moment, de réaffecter le salarié sur d’autres missions compatibles avec le contrat de travail.
Ensuite, lorsque le salarié est mis à disposition, à temps complet, auprès d’un seul utilisateur (ce qui était le cas en l’espèce), on pourrait considérer que ce dernier exerce son pouvoir de détermination des tâches du salarié. Ce pouvoir lié à l’exécution des tâches pourrait alors être privilégié sur le pouvoir d’affectation propre au GE.
2. L’appréciation pratique du lien de subordination dans un GE.
En l’espèce, la Cour d’appel estime que le club utilisateur était détenteur du pouvoir de direction. Elle évoque, à ce titre, une réévaluation du salaire décidée par la structure utilisatrice, le travail exclusif pour la structure utilisatrice et la présence du sigle de l’utilisateur dans le certificat de travail. La Cour précise ensuite qu’il importe peu que le GE ait procédé aux formalités de recrutement, de licenciement et d’établissement des bulletins de paie, il n’était qu’ « un intermédiaire de papier » entre l’utilisateur et le salarié.
Cette appréciation peut être critiquable en raison du peu d’éléments factuels pris en compte par les juges. La convention de mise à disposition n’a pas été analysée, ni même l’exercice du pouvoir de contrôle et de sanction.
EN CONCLUSION :
L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Rouen en date du 16 février 2013 mérite, en tout état de cause, une grande attention. La position des juges oblige ainsi les GE à organiser au mieux leurs prérogatives d’employeurs
Le GE, par principe, dirige le personnel. L’utilisateur ne doit disposer que d’un pouvoir sur la détermination des tâches concrètes à effectuer par le salarié et ce qui est essentiel dans le respect de la convention de mise à disposition. L’utilisateur doit quant à lui transmettre un rapport d’activités au GE, afin que ce dernier soit en mesure de contrôler le salarié, voire de le sanctionner. Si la situation décrite est respectée dans les faits, seul le GE aura la qualité d’employeur.
En réalité, cet arrêt semble remettre en cause l’utilisation du GE comme un simple dispositif de portage salarial, avec un salarié engagé à temps plein auprès d’une seule structure utilisatrice. Ce n’est pas, par principe, son objet.
A l’opposé, l’emploi à temps partagé et la logique de mutualisation (plusieurs utilisateurs) apparaissent comme une véritable source de sécurité juridique dans le fonctionnement des GE.
Il est, suivant cette même logique, regrettable que la définition du GE délivrée par le Code du travail (L.1253-1 du Code du travail) ne fasse pas apparaitre cette recherche de mutualisation, laquelle n’est prévue que par circulaire.
Enfin, il convient de relativiser cet arrêt d’appel, aujourd’hui assez isolé. Il convient à ce titre de préciser que l’association sportive et le GE concernés ont tous les deux été placés en liquidation judiciaire en cours de procédure. La recherche d’un débiteur solvable a peut-être influencé l’appréciation des juges dans la décision finale…
Florent DOUSSET et Guillaume DEDIEU
Avocats associés – spécialistes en droit social
ELLIPSE AVOCATS
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